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在《美利坚共和国的衰落与灭亡》一书中，阿克曼从各个方面分析了这种非理性政治如何从各个领域蔓延、崛起并占据主流地位。

《决定》在提出坚持依法执政首先要坚持依宪执政的基础上，对如何通过制度来控制权力，提出了若干具体改革措施，规定：依纪依法反对和克服形式主义、官僚主义、享乐主义和奢靡之风，形成严密的长效机制。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。

其中依法治国首先是依宪治国，也就是说，依宪执政首先意味着执政党依据宪法治国理政。其次，权力分享能力不同。再次，权力行使方式不同。  党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）旗帜鲜明地提出坚持依法执政首先要坚持依宪执政，突出了依宪执政在依法执政中的核心地位，是贯彻落实党在宪法法律范围内活动原则的重要行动纲领，对于全面推进依法治国，将党的领导贯彻到全面推进依法治国全过程和各方面具有重要指导意义。西方资本主义国家的宪政民主的价值核心在于所谓民主，其宪政的主要功能就是基于宪法规定通过分权方式来限制选举中获胜的多数人滥用自身的权利侵犯少数人利益，并且通过在选举中获胜的政党每隔几年上台轮流执政来实现不同政党各自执政理念和主张，实行的是立法权、司法权、行政权三权分立，互相制衡。

但是，1957年以后，特别是由于文化大革命十年内乱，使我国社会主义法制遭到严重破坏。全国人民代表大会是最高国家权力机关。其论证逻辑由如下三个部分构成。

否则，行政判断余地在消极的司法审查背景下，将沦为脱离法拘束的专业判断。（一）行政判断余地类型化模式的瓦解 传统行政法上，行政判断余地在德国考试评价、公务员法上的判断、独立委员会作出的评价以及环境法和科技法上的风险评估决定等特定行政类型下得到承认。有学者认为：当环境保护和科技规制，特别是科技风险的控制涉及国家的任务与责任时，要求议会和政府在职能上相互合作。[20]这不违背基本法下的权力分立原则，因为权力分立不仅具有消极的控制和监督意涵，同时具有积极塑造国家秩序的功能。

行政判断余地在德国核能法中的主要理论依据是功能法正当原则。[4]Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Auflage, 2009，S.151. [5]Ossenbiihl, Die gerichtliche uberprufung der Beurteilung technischer und wirtschaftlicher Fragen in Genehmigungen des baus von Kraftwerken, Deutsches Verwaltungsblatt 1978，S. 3. [6]Neue Juristische Wochenschrift 1977，1650. [7]Vg Koblenz 26. 08. 83. [8]VG Schleswig, Urteil vom 17.3. 1980, Neue Juristische Wochenschrift 1980,1296. [9]VG Schleswig, Urteil vom 17.3. 1980, Neue Juristische Wochenschrift 1980,1297. [10]BVerfGE，62,82,S.115. [11]该观点在1982年联邦宪法法院的判决中予以明确提出。

核能规制在专业上的复杂性、行政预测决定的不确定性，不足以导致行政机关的判断余地和司法的节制。  摘要:  将专业性、预测性与行政判断余地理所当然地联系起来，不仅忽视了行政判断余地在风险行政领域的形成脉络、理论基础和具体构造，还可能导致行政判断余地在我国的盲目扩张，对行政法治的建构具有较大的危害性。基于不同权力的功能比较，行政保留更有利于德国核能规制目的实现。对于专业性问题，法院没有行政管理者的日常管理经验，因而不大可能考虑到行政所能考虑的方方面面，[45]都将行政权的功能优势假定为理所当然。

单纯地强调行政判断余地不具任何实际意义，最重要的是，根据具体的事务领域建构司法审查的标准和强度。其次，行政机关的风险评价不属于行政法院事后审查的范围。反过来，这又取决于规范调整对象的性质和特点。对此，行政许可机关不拥有所谓的判断余地或者判断授权。

将专业性、预测性与行政判断余地理所当然地联系起来，不仅忽视了行政判断余地在风险行政领域的形成脉络、理论基础和具体构造，还可能导致行政判断余地在我国的盲目扩张，使行政权成为脱缰的野马，对行政法治的建构具有较大的危害性。[13] （三）适用范围的扩展 联邦行政法院在武器装备案中正式确认了行政机关的判断余地。

功能法正当原则带给我们的启示是，核能法的适用，不是仅依赖诠释法学或法学方法即可加以解决的问题，而是以权力分立原则为基础的权限分配问题。[42] （二）回归行政自主的正当性 上述两种观点对德国判断余地理论发展的历史脉络及理论基础缺乏充分的关照，简单地从语义学或者事物类型的角度对司法审查的立场进行剖析，有失偏颇。

[22]因此，权力分立原则被赋予了新的意义，针对特定的国家功能和任务，立法权、行政权和司法权的关系被要求在具体的情境下进行理性分配，从而更好地构建积极的生活秩序和实现基本权利的保护。司法审查标准与强度的确定，还需要结合具体的法律规范，对基本权利保护的价值、行政决定的类型及特点、组织、程序和制度进行综合考察。在实现《核能法》第7条第2款所规定任务的履行上，行政机关相比具有更好的装备。[46]以事务特征为基础的行政判断余地理论对司法审查的立场和标准不具备任何指导意义。德联邦宪法法院自20世纪90年代开始，通过四个重要的裁判—约瑟芬·敏兹巴哈案（1990年）、与法律职业有关的国家考试评分案（1991年）、公立大学就读机会评定案和私立学校设立许可案，[32]强化了基本人权的重要性以及对基本人权干预的严重程度之考察。[29]相较于基于语义学的阐释，这种观点凸显进步，但亦备受诟病。

行政判断余地理论发源于德国，本文试图追根溯源，深入考察德国核能法领域中行政判断余地的理论依据和基础，揭示将专业性和预测性视为判断余地基础之谬误，并探讨我国司法审查在核能规制等领域的应然立场，以期对环境法和科技法领域的司法审查提供有意义的参考。1971年的危害青少年书刊案首开先河，试图建构判断余地的多元基础，这种多元基础体现为涉及专业判断、立法对行政的预测授权（Prognoseermaechtigung）和独立委员会对专业知识和利益的整合。

其提出风险调查和风险评价属于行政机关的责任范围，对之后的核能裁判影响甚大，为核能法领域中的司法审查奠定了司法节制的基调。施勒维希（Schleswig）行政法院在1980年的博肯多夫（Brokdorf）核电站判决中对司法权的收缩打下了预防针：对《核能法》第7条第3款不确定法律概念的司法审查应当考察现有国家权力结构中行政权和司法权的分工。

事务特征说主张行政机关在预测决定与专业判断上具有优势，并将此作为行政判断余地的理由。只有这两方面的因素都得到考虑，核能法领域的行政判断余地才可能具备正当性。

对行政判断余地的单一性理由的推导，或者对其范围的一般归纳，皆无实益，甚至是徒劳的。而且，若涉及评价性的立场，就一律承认判断余地，将导致法院对法律问题最后决定权的实质消解。这成为现代宪政追求的目标，它决定并且限制了它们的权限，规范了它们的共同行动，并且以各种方式形成了—当然是有限制的—国家权力的统一整体。[38]其理由在于，前者根据单纯之知觉或特定之经验可被理解，其涉及可感觉的或可体验的客体。

行政判断余地源于立法授予行政的空间，行政机关在核能法、环境法等领域中的规制行为，在风险预防原则的引领下，应确保决策于未知情境中的风险决定，是建立在社会多元利益的沟通，对专家、大众、行业等不同观点的整体考量基础之上。判断余地本身是一个空洞的词汇，只是表明了司法权的退让，却没有表征司法审查的标准和强度。

无论是学者所主张的行政部门拥有足够的人才、信息、经验与能力，行政法院（法官）的处理能力则相对受有限制，[44]还是裁量统一论者主张者的对于科技问题，法院不可能拥有行政机关的资源，因而难以把握。对风险行政领域中行政判断余地的考察，应建构一种综合衡量的对话模式。

权力分立原则除了制约与均衡的功能外，还通过理性分工积极塑造共同体的生活秩序。可见，无论是在核能法领域，还是基因技术法领域，行政决定都体现了与传统警察法上危险防止不同的属性，更多地服务于最佳风险预防原则的实现。

行政空间的扩大不能忽视了立法本身授权的意图，将背后基本权利保护的意蕴予以消解。对不确定法律概念适用的司法审查，法院在核能法领域中采取了克制的态度，对之后联邦行政法院的立场产生了深远的影响。而这种落实行政权全面法治化的理念，在风险社会下，诸如核能法、环保法、药品法、基因技术法等领域，受到质疑。[3]诚然，在经典著作毛雷尔所著的《行政法总论》中提到，司法确立的判断余地情形包括了主要体现在环境法与经济法领域中的预测性决定与风险评估决定，[4]其中，风险评估决定的考察指向核能法领域。

因此，科学问题争议的评价最终归属于行政权。仔细考察，此乃在权力架构下，结合核能规制的制度背景所作出的概括论断。

在行政权与司法权界限的划分上，司法实践将基本权利的保护作为最高的指引。核能规制体现了不同于传统警察法上危险防止的风险预防，在行政类型、事物特点、危险类型、盖然性要求、判断依据和行政目的等方面都存在显著的差异。

[19]立法权、行政权以及司法权在法律领域和事务领域的配置要根据法律规范的密度作出不同调整。  伏创宇，中国青年政治学院法学院讲师，法学博士。